Sağlık hukuku alanında uygulanan cezai sorumluluğu kapsayan Türk Ceza Kanununa yardımcı birçok kanun vardır, bunlar arasında genel kanunlar, 1219 Sayılı Kanun başta olmak üzere medeni kanun, ticaret ve borçlar kanunu, idari yargılama usul kanunu, sosyal güvenlik mevzuatı vs. gelmektedir.

Sağlık Hukukunda açılan davalar adli yargı alanında asliye hukuk, ticaret ve iş mahkemelerinde görülmekte iken, idari uyuşmazlıklarda ise idare mahkemeleri görev yapmaktadır. Ayrıca cezai olarak adli ceza mahkemelerinde de sağlık hukukundan kaynaklı olarak sorumlu sağlık personelinin ve ilgililerin yargılanması söz konusu olabilmektedir. İşte tam da bu durum, hekim ve sağlık personeli namzetlerinin her geçen gün sağlık sahasından çekilmesine ve bu sahada pasif-defansif görev yapma isteklerine neden olmaktadır. Oysa hekim hastalık sağıltım görevini, kamu görevi olarak yapmakta, bu hizmet sırasında ortaya çıkan aksaklıklarda sorumlu olmamalıdır. Tıpkı Cumhuriyet Savcılarının şüpheli karşısında mütala ettiği suç’un mahkeme sonunda uyuşmadığı, hatta berat ettiği durumlar, hakimlerin verdiği kararların yargıtaydan bozulması durumları gibi hakim ve savcılar nasıl yargılanmıyor, ki bu son derece doğrudur, çünkü Devletimiz adına görev yapmaktadırlar, Kamu bu zararı üstüne alıyorsa, hekimlere de aynı uygulama yapılmalıdır diye düşünmekteyim. 

Tüm bunlar yetmezmiş gibi diğer yandan 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun da sağlık hukuku alanında görevli mahkemeler kervanına katılmış olup, çoğu asliye hukuk davası tüketici mahkemesinin görev alanına girmektedir. Uyuşmazlık mahkemesi ise bu mahkemeler arasında yargı yoluna ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesi ile görevlidir. Yani her taraftan hekime dava açılabilmektedir. Muhtemelen ileride yeni çıkacak kanunlar da bu kervana katılabilecektir.

 Ne mutlu ki ! Diğer yandan alternatif çözüm yolları olan sulh, tahkim ve arabuluculuk yolu ile de sağlık hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların çözümü mümkün olabilmektedir. Yani hekime biraz nefes aldırabilecek gibi bir durum.

 Tıbbi müdahale yukarıda açıklandığı üzere tıbbi zorunluluk ( endikasyon ) koşulu ile yetkili sağlık personeli tarafından gerçekleştirilmesine rağmen aydınlatılmış rıza yükümlülüğü ihlal edilmiş veya alınmamış veya eksik alınmış  ise bu durumda  hatalı tıbbi müdahale ( tıbbi malpraktis ) meydana gelir. Aydınlatma yükümlülüğünün ihlali , mevcut yasalarımıza göre hukuka uygunluk şartını ortadan kaldırdığı için, ceza ve özel hukuk anlamında ağır sonuçlara sebebiyet verebilmektedir. Bu durum, belki hastadan daha da fazla, hekim’in yada sağlık personelinin geleceğini kötü anlamda etkileyebilecektir. Ceza hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün ihlal edilmesi yani aydınlatılmış onam’ın hastadan alınmaması veya eksik alınması , kasten yaralama veya öldürme fiilinin oluşmasına sebep olur. Hasta şifa görse bile, onam yok ise, hekim ceza alacaktır.

Kişinin müdahale sonucunda iyileşip iyileşmemesi burada hiç önemli değildir. Burada zarar kavramı, özel hukuktakinden farklıdır. Eğer aydınlatma yapılmaksızın işlem yapılmışsa, daha doğrusu o kağıda yazılı olan ve adına ”onam” dediğimiz tutanak düzenlenmemiş ise yada, mahkeme tarafından geçerli kabul edilmemişse, cerrahi operasyon geçiren bir hasta iyileşmiş olsa dahi ceza hukuku anlamında zarar kişiye neşter vurulmasıyla oluşmuştur. İyileşip iyileşmemesi önemli değildir !

” Hareket ve meydana gelecek netice, hekim tarafından istenmiştir ve yapılmıştır ve bu nedenle kasten yaralama fiili ile sorumludur hekim ” der yasalar. Doktor, o neşter ile hastanın hayatına mal olacak bir kanserli dokudan hastayı kurtarmış olsa bile, hastaya kansersiz bir yaşam sunsa bile, o kağıdı almadığı için ceza yemekten kurtulamayacaktır. Ne acı değil mi ?

İşte bu durum, hekimlere bu mesleği bıraktıracak sıkıntıların belki de en önemlisidir. Böyle giderse, hiçbirimiz gelecekteki hastalıklarımız için belki de iyi hekim bulamayacağız. Çözümün bu günden Kanun yapıcılar tarafından bulunması lazım.

Gelecekte hekim  bulamamanın sıkıntısını bu toplum kaldıramaz, hepimiz zarar görürüz. Hekim olabilecek kadar zeki gençlerimiz, o zekalarıyla yine hayatlarını başka mesleklerden kazanırlar ama olan şifa bekleyen hastalarımıza  olur. Şu anda mevcut bu kısır döngü içinde olup, mesleği bırakamayan hekimlerin, yurt dışı hayalleri, yurt dışına göç etmeleri başladı bile. Yurt dışına çıkmayanlar, ama mesleği de artık çaresiz bırakamayacak olanlar, pasif – defansif tıp yapıyorlar. Risk almıyorlar. Durum daha da kötüye doğru gidiyor. Seyretmemek lazım.

Tekrar mevcut yasalara dönersek : Özel hukuktan farklı olarak hekim, ceza hukukunda hastayı aydınlattığını her türlü delille ispat edebilir ve şüpheden de yararlanır. Tek tutunacak dal da bu şüpheden yararlanma olayıdır. Hekim burada da hemşireden, hasta bakıcıdan hatta temizlik görevlisinden şahit arama işi ile baş başa bırakılır. Bu durum da ayrı bir ızdıraptır. Düşünün ! En kıymetli beyinlere sahip olan hekimler, o zekalarını en zor ameliyatlara veya tedavilere yormak yerine, şahit bulma peşinde gezecekler, saatlerini hatta günlerini belki de aylarını boş yere stres içinde geçireceklerdir. Hekim, ister istemez yapması gereken işe odaklanma sorunu yaşayacak, bu durumda gelecek hastaların belki de daha iyi bir tedavi almaları pek mümkün olamayacaktır.

Bu durum böyle bir süreç içermemelidir. Çare yeni düzenlemelerin olmasıdır. Çare : Hekim’e şüpheli olarak gösteren bir bakış açısıyla değil, minnettarlık duyulacak bir kurtarıcı olarak bakış açısıyla bakmaktan geçer.

Özel hukukta yani tazminat davalarında zarardan bahsedilmek için kişide, malvarlığında maddi açıdan bir eksilme veya azalma meydana gelmelidir. Eğer aydınlatılmış rıza ( onam ) alınmadan yapılan müdahale neticesinde hasta iyileşmiş ise genel olarak maddi bir zarar söz konusu olmaz.

Ancak hasta kişilik değerlerinin zarar gördüğünden bahisle manevi zarara uğradığını ileri sürerek manevi tazminat talebinde bulunabilir. Tazminat davalarında ise ispat yükü aydınlatma konusunda açıkladığımız kurallar uyarınca genelde hekim veya sağlık kuruluşunun üzerindedir.

Aydınlatma yükümlüğünün ihlali halinde otaya çıkan cezai ve hukuki sonuçların esas sebebi güvenin kötüye kullanımıdır. Çünkü vekâlet ilişkisinde güven unsuru esastır.

Hasta, hastalık konusunda tek uzman olan hekime hastalığının tedavisi için kendi hür iradesiyle başvurur, çünkü hasta bu konuda bilgisizdir. Ama hasta şunun da bilincindedir : Ölümsüzlük yoktur, her hastalık öldürebilir, her tedavi de öldürebilir, komplikasyon denen olay, uygulama hatası değildir.

Hekim, hastasına var olan durumu ve onun için öngördüğü geleceği hakkında aydınlatarak bilgi verir ve karar almasını kolaylaştırır. İşte tam da vekâlet ilişkilerinde vekil edenin karar alma iradesinin sağlandığı bu nokta, asla hastayı aldığı bu kararda sorumsuz yapmaz. Ama malesef bu kararın tüm sorumluluğu ülkemizde hekime yıkılmış durumdadır. Oysa hekim, hastasının iyiliği için hastasının tarafında savaşan bir kahramandır, hasta da kendisine yapılacak her tıbbi işlem için bir risk aldığının bal gibi bilincindedir. Sağlık merkezinin kapısından içeri adım attığından beri, hasta tüm sorumluluğu kendi üstüne almıştır aslında ama bu durumun tüm vebali, her nasıl oluyorsa hekimin omuzlarına yüklenmektedir.

Aydınlatılmış onam mutlaka alınacaksa, yapılacak işleme ve hastaya göre özel durumlar da yazılmalıdır.  Bu nedenle  bu formların geçerliliği her olayda ayrı ayrı değerlendirileceğinden, matbu formlar kullanmak yerine hastaya özel hazırlandığı belli olan onam formları kullanılmalıdır.

Ama iş sadece onam imzalanmasıyla bitmiyor, dünyanın en kusursuz onamını da hazırlasanız, yalnız şekil olarak değil içerik olarak da bu hasta aydınlatmasının yapıldığının ispatı gerekecektir. Bunu kanıtlamak için bizzat hasta tarafından doldurulacak özel alanlar bırakılmalıdır. Hastanın el yazısı ile yazacağı asgari alanlar : doktorun ismi, teşhis, tedavi, yapılacak müdahalenin içeriği, bu müdahaleyi bilgi sahibi olarak kabul ettiği, bilgi verilen tarih ve müdahalenin yapıldığı tarih gibi.

Görülüyor ki ameliyat gibi stresli bir durumda, o panikde her zaman onam’ın kusursuz alınması imkansız olabilmektedir. Çoğu zaman bu tam olarak gerçekleşemiyor. Çünkü bu durum hayatın, hatta teşhis – tedavi sürecinin olağan akışına aykırıdır. Ama kanun yapıcılar doktor olmadıkları için, bu stresi yaşamadıkları için, burada empati yapamamaktadırlar. O nedenle de kanunlar- yönetmelikler tek yanlı bir bakış açısıyla değil, bu konuda Ülkemizdeki duayen hekimlerin de görüşleri alınarak, daha geniş bir iştişare ile yeniden düzenlenmelidir. Ülkemizdeki tüm hekimlerin, güçlü Devletimizden en önemli beklentilerinden biri de budur.

 Bu formlarda işleyişde tanık olarak hem personel hem de hastanın rızası ile yakınlarından birinin de imzası alınmalıdır. Ayakta tedavilerde ise yazılı aydınlatma zorunluluğu bulunmamakla birlikte önemli durumlar var ise bu konuda ispat açından reçete veya formlara notlar düşülmeli, gerekirse imza alınmalıdır. Yani her noktada hekim yaptığı her şeyi ispatlama gayreti içersine girmelidir. Mevcut durum bunu gerektirmektedir. 

Buraya kadar her şey şiir gibi, ama pratikte bu işler böyle olmuyor.

Kendinizden düşünün, önemli bir ameliyata giriyorsunuz hasta sizsiniz, doktor kırtasiye ile ilgili işlemler yapıyor, oysa ameliyata odaklanmalı. Bu kırtasiyeyi hemşire yapsa, ya eksik yaparsa, sorumlu yine doktor oluyor. Eğer doktora güvenmiyorsanız ameliyat olmayın o zaman. Kimse sizi zorla ameliyat etmiyor. Şunu unutmayın ! Doktor sizin sağlığınızı korumak için 30 senesini bilimin koca koca kitaplarının arasında uykusuz geçiren, ama her zaman sizin sağlığınızı korumaya çalışan fedakar toplum çalışanıdır.

Ceza davalarını geçtim, manevi tazminat davalarında doktorlar 1 milyon TL gibi hatta kat be kat daha fazla para cezalarına çarptırılıyorlar. Doktor bu parayı nasıl ödeyecek ? Ne yapılmak isteniyor ? Ülkede riskli iş yapacak, her türlü riski göze alıp hastayı ölmekten kurtaracak doktor kalmasın mı isteniyor ? Bu şekilde giderse, artık riskli vakaları tedavi edebilecek hekim bulamayacağımız kesin.

Kanun yapıcılarımızdan biz doktorlar için değil, ama ülkemiz adına malpraktis ve komplikasyon arasındaki kalın çizgiyi görmelerini ve ona göre düzenleme yapmalarını, hekimleri koruyan kanunlar çıkarmalarını talep ediyoruz.

Hasta hakları artık öyle bir hale gelmiştir ki, hekim gün içinde tuvalete dahil  gitse suç olmaktadır. Unutulmasın, bu ülkenin birkaç üstün yanından bir tanesi de, dünya çapında başarılara sahip hekimleridir. Bu üstünlük bu yanlış hamleler ile kaybedilirse, ülkenin sağlığı gider, bir daha da geri gelmez.